厦门大学法律评论
廈門大學法律評論
하문대학법률평론
Xiamen University Law Review
2014年
1期
111-122
,共12页
刑法适用%自由的法发现%法学方法
刑法適用%自由的法髮現%法學方法
형법괄용%자유적법발현%법학방법
在刑事司法实践中,法官适用刑法时,存在着法官自由法的发现的合理空间.法的自由发现可以类型化为:在刑法规定范围内的自由的法发现和在刑法规定范围外的自由的法发现;立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现;依据类推的法发现和非依据类推的法发现.对于法官自由的法发现作出的结论,要通过确认存在一个法官自由法发现的空间;确认法官通过法的自由发现获得的结论,要符合法规范的目的;确认实现该结论,不能引起超出法律规范价值的不利的附随结果等三重检验.
在刑事司法實踐中,法官適用刑法時,存在著法官自由法的髮現的閤理空間.法的自由髮現可以類型化為:在刑法規定範圍內的自由的法髮現和在刑法規定範圍外的自由的法髮現;立法者所默許的法髮現和填補漏洞性的法髮現;依據類推的法髮現和非依據類推的法髮現.對于法官自由的法髮現作齣的結論,要通過確認存在一箇法官自由法髮現的空間;確認法官通過法的自由髮現穫得的結論,要符閤法規範的目的;確認實現該結論,不能引起超齣法律規範價值的不利的附隨結果等三重檢驗.
재형사사법실천중,법관괄용형법시,존재착법관자유법적발현적합리공간.법적자유발현가이류형화위:재형법규정범위내적자유적법발현화재형법규정범위외적자유적법발현;입법자소묵허적법발현화전보루동성적법발현;의거유추적법발현화비의거유추적법발현.대우법관자유적법발현작출적결론,요통과학인존재일개법관자유법발현적공간;학인법관통과법적자유발현획득적결론,요부합법규범적목적;학인실현해결론,불능인기초출법률규범개치적불리적부수결과등삼중검험.
