CAJ | 학술논문

英美刑法中的正当防卫，包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等，规定得比较详细和具体，易于操作。但也存在不少问题，例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题，都有较大的分歧，尤其是美国模范刑法典的一些规定，虽然有一些创新，但似乎在有些问题上走得太远。关于防卫人的主观条件，模范刑法典认为，只要防卫人相信有不法侵害存在，无论行为人的认识是否合理，都可以进行防卫，甚至一些主观上有过错的人，也可以以正当防卫提出合法辩护，这就显得有些不合常理。笔者的观点是，应将防卫人的主观认识分为合理的认识和不合理的认识，如果是合理的认识，就可以认定为正当防卫；如果是不合理的认识，由于防卫人存在过错，就不应认定为正当防卫。正当防卫，涉及防卫人和侵害人双方，如果能很好地平衡他们之间的利益关系，就可以既维护好刑法的正当性，又保护好当事人的合法权益。
영미형법중적정당방위，포괄자신방위、방위타인、방위재산화집법방위등，규정득비교상세화구체，역우조작。단야존재불소문제，례여방위적긴박성、필요성、방위행위화침해행위적비례관계이급소위합리상신적문제，도유교대적분기，우기시미국모범형법전적일사규정，수연유일사창신，단사호재유사문제상주득태원。관우방위인적주관조건，모범형법전인위，지요방위인상신유불법침해존재，무론행위인적인식시부합리，도가이진행방위，심지일사주관상유과착적인，야가이이정당방위제출합법변호，저취현득유사불합상리。필자적관점시，응장방위인적주관인식분위합리적인식화불합리적인식，여과시합리적인식，취가이인정위정당방위；여과시불합리적인식，유우방위인존재과착，취불응인정위정당방위。정당방위，섭급방위인화침해인쌍방，여과능흔호지평형타문지간적이익관계，취가이기유호호형법적정당성，우보호호당사인적합법권익。